Rashba on Bava Metzia 36 רשב״א על בבא מציעא ל״ו

הא דאמר לאפוקי מדר' אמי. איכא למידק, אמאי לא אמר לאפוקי מדשמואל דאמר (שבועות כה, א) לשעבר ולהבא בעינן, אבל ליתא בלשעבר ולהבא לא מחייב בשבועת בטוי, ושבועת השומרין בלאו והן איתא בלשעבר ולהבא ליתא. וי"ל דאי לאפוקי מדשמואל לשמעינן בבטוי דרשות דעלמא, ומדאתא לאשמועינן בשומר, קא סלקא דעתיה דאתא לאשמועינן מידי בשבועת הפקדון, ולפיכך הקשו פשיטא, דמתניתן היא בפרק ד' שומרין, (שבועות מט, א) ופרקינן דאתא לאשמועינן דליתא לדר' אמי.

הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור. לגמרי קאמר, ונכנס שומר שני תחתיו, ואילו רצה שומר ראשון דוחה את המפקיד אצל שומר שני, ואפילו פשע בה שומר שני, דאמר ליה הא אותיבי לך גברא בן דעת דקאי בחריקאי. ואפילו אין לו לשומר שני מידי לאשתלומי מיניה, אפטר ליה שומר ראשון לגמרי, דשומר שני הרי הוא כשומר דבעלים, כיון שמסרה לבן דעת ומיהו אינו פטור הראשון אלא מכל מה שהיה נפטר אם היה ברשותו, דמכל מקום שלא מדעת הבעלים עשה כן, ואם שומר שכר הוא, כבר נתחייב בגנבה ואבדה משעת משיכה. ואי קשיא לך מתניתין דקתני ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר, ואם איתא, לבעלים איבעי לשלומי, דשואל שומר דבעלים הוא, י"ל דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד, הרשות בידו לדעת רבנן, משום דמפקיד לדידיה אפקיד, והיכי אמר ליה השתא דלא משתעי דינא בהדיא וכל שכן דניחא לן לר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים וקיימא לן כותיה. ואע"ג דלא קיימא לן כרב, מכל מקום נפקא לן מינה לדידן דקיימא לן כר' יוחנן, היכא דאפקיד לבניו ובני ביתו, אי נמי, למאן דהוו רגילי בעלים לאפקודי גביה, דאי לית ליה לשומר שני מידי לאשתלומי מיניה, אי נמי לבניו ובני ביתו, אפילו הכי שומר ראשון אפטר ליה לגמרי. ומסתברא נמי דאלו הפקיד לבניו ובני ביתו, אי נמי למי שהבעלים מורגלים להפקיד אצלו, אפילו שומר שכר שמסר לשומר חנם ונגנבה או נאבדה דשומר שני פטור, אף שומר ראשון פטור שהרי על מנת אשתו ובניו, ואי נמי על דעת מי שרגיל להפקיד אצלו, הוא מפקיד, וכמי שנתן לו רשות בכך הוא. ויש מביאין ראיה (הרמב"ן) מדתנן בהכונס צאן לדיר (ב"ק נה, ב), הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן ויצאה והזיקה חייב, מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו. ואמרינן עלה בגמרא (נו, ב), תחתיו דמאן, אילימא תחתיו דבעל בהמה, הא תנינא חדא זימנא, אלא תחתיו דשומר, ושומר קמא אפטר ליה לגמרי, לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר, הראשון חייב, ופריק, אמר לך רבא, מאי מסרה לרועה דקתני, לברזיליה, דאורחיה דרועה לממסר לברזיליה, אלמא כל שמסרה למי שיש לו רשות למוסרה לו כגון ברזיליה, אי נמי בניו ובני ביתו, דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, הראשון פטור לגמרי.
אבל משמו של ר"ת ז"ל אמרו דדוקא ברזיליה, אי נמי, למי שדרך בעלים להפקיד אצלו כמעשה דגינאי, משום דהני אדעתא דשומרין נחתו בה, אבל בניו ובני ביתו הרי הן כשומר עצמו, דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר, ותדע לך, דאי לא, [לא] שבקת חיי לכל מפקיד, שהשומר ימסור לבניו ואשתו שאין להם מה לשלם, ויאכלו הם וחדי, והלה הולך בפחי נפש. ויש קצת סיוע לסברא זו, מההוא עובדא דלקמן (בבא מציעא מב, א) דההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה ואשלימנהו לאימיה, ואותבינהו אימיה בקרטיליתה ואגנוב, ואסיקנא התם לישתבע איהו דאשלמינהו לאימיה, ותשתבע אימיה דאותבינהו בקרטליתה ואגנוב, וגרסינן התם בהלכות הרי"ף ז"ל ומפטר, דמשמע דדוקא דמשתבע אימיה דאגנוב הוא דאפטר ליה שומר, הא לא אשתבעא איהי, אי נמי כשפשעה בהן, איהו חייב. ומיהו אין הגרסא הזו ברוב הספרים, ואי נמי איתא, כתב הרמב"ן ז"ל (ד"ה שומר) דדילמא מפטרי ביוד גרסינן, כלומר, איהו פטור בשבועתו ואיהי מפטרא בשבועתה, וכן הוא בהלכות גדולות. ואפילו לגרסת הרי"ף איכא למימר, דמשום דאימיה סמוכה על שלחנו, ותשלומי דידה כתשלומין דידיה, אמר פטור דכל שהאם משלמת כאלו הוא משלם, ולא משום דאיהו מחייב בכלום.
ונראה לי ללמד עליה דאפילו מוסרה לבנו ולבתו ובני ביתו פטור לגמרי, ואפילו אין להם לשלם או שהלכו להם למדינת הים, שהשומר פטור לגמרי, מדמותיב רמי בר חמא מהא דתנן המפקיד מעות אצל חבירו בדרך והפשילן לאחוריו או שמסרה לבנו ובתו הקטנים וכו' חייב שלא שמר כדרך השומרין, טעמא דקטנים הא גדולים פטור ואמאי וכו', ופרקיה רבא משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, ומדאצטריך רבא לפרוקה הכין, כלומר, דדוקא בניו ובני ביתו משמע, דהא בגדולים דעלמא חייב, (ומדקאמר) [וכדדייקא] ש"מ מתניתין לנהרדעי טעמא דקטנים הא גדולים פטור, מכלל דלאחרים לא שנא קטנים ולא שנא גדולים חייב, וכיון שכן, על כרחין כשאין השומר יודע כיצד נאבדו אם בפשיעה אם באונסין היא, דאי כשידע שומר שנגנבה או שנאבדה שלא בפשיעה, אפילו בגדולים דעלמא פטור, דהא טעמא דר' יוחנן לדעתיה דרבא דמתרץ לה למתניתין דאנת מהימנת ליה בשבועה היא, ואיהו הא קא משתבע דנגנבו או נאבדו שלא בפשיעה, אלא ודאי כשאינו יודע היא שנויה, וטעמא דמסר לבנו ובתו הקטנים ומשום דלא שמר כדרך השומרים, הא לבנו ובתו הגדולים דומיא דקטנים דאי אפשר לאשבועינהו, ואי נמי דליכא לאשתלומי מינייהו דומיא דקטנים, [האב] פטור לגמרי, דהא תלמודא לא מחייבי השתא לאב משום דקטנים לאו בני שבועה ותשלומין נינהו, אלא משום דאינן בני שמירה ופושע הוא, דלא שמר כדרך השומרין. וכי תימא דהכא בידע שנאבדו או שנגנבו שלא בפשיעה היא, ומשום הכי בגדולים [פטור] ובקטנים חייב, מפני שלא שמר כדרך השומרין והוה ליה תחלתו בפשיעה וסופו באונס וחייב, וכי תריץ ליה משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, הוא הדין דהוה מצי לתרוצי ליה [הכין, אלא דניחא ליה לתרוצא בטעמא ש"מ] דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, דקושטא דמילתא בעי לתרוצי ליה, דאפילו לא מצי איהו לאשתבועי, כל היכא דאפקיד לבניו הגדולים פטור, משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. הא ליתא, דהא מדקתני בניו הקטנים ולא קתני קטנים סתמא, שמע מינה דאחרים לא שנא גדולים ולא שנא קטנים חייב, וכדוקיא דנהרדעי, דאי בדידע, דוקיא דמתניתין תקשי לן, דאם כן אפילו גדולים דעלמא פטור, אלא כדאמרן, כך נראה לי.
ומיהו שומר שכר שמסר לשומר חנם, אלו נשבע שומר חנם שנגנבה או שנאבדה, הראשון חייב, ואפשר נמי דאפילו היכא דאינו רוצה לישבע שמתה כדרכה שהראשון חייב, משום דשומר חנם כל שנשבע שלא פשע בה אפטר ליה מבעלים, ואכתי שומר ראשון חייב עד שיתברר שלא נגנבה אלא שמתה כדרכה, אבל כל זמן שנשבע שומר חנם שמתה כדרכה, הראשון נמי פטור, ולא חשבינן ליה פושע אע"ג דגרעה לשמירתו, שהרי מסרה לבן דעת. והא דאמר רבא, לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו, לאו למימר דהיכא דגרעה חשבינן ליה פושע, אלא לא נפקא מינה מידי לענין דינא, אלא דלאלומא לטענתיה קאמר, דמכל מקום גרע שומר בשמירתו.

הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור. לאו למימרא שיהא מותר לכתחלה למסור לו, דהא תנן (גיטין כט, א) דאם אמר לו טול לי ממנה חפץ פלוני אין משלחו ביד אחר, ואמר ר' שמעון בן לקיש כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, אלא דהכא בהא פליגי, דרב סבר לכתחלה הוא דלא, הא דיעבד לאו פושע הוא ולא מחייב, דלא קיימא לן כר' מאיר דאמר (לקמן בבא מציעא עח, א) כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן, ור' יוחנן סבר דאפילו דיעבד נמי הוה ליה כגזלן וברשותיה קיימא, ואפילו לרבנן דאמרי המעביר על דעתו של בעל הבית לא נקרא גזלן, הני מילי [במשנה] ש"מ ברשותו, אבל במפקיד אצל אחר, משעה שנכנסה לרשותו יצאת מרשות הראשון והרי היא אבודה אצלו. ומיהו למאי דפירש רבא טעמא דר' יוחנן משום דאנת מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה, אפילו לר' יוחנן נמי לא אמרו אין השואל רשאי להשאיל אלא לכתחלה, אבל להתחייב בכך בדיעבד לא.

הא דאמר אביי דהבלא דאגם קטלה לאו למימרא דשומר לא מצי לאוקמה לבהמה באגם, ומש"ה חשבינן ליה עכשיו לפשיעה דאלו כן לרבא נמי חייב, דתחלתו וסופו בפשיעה היא כיון שלא היה לו רשות להוליכה שם, וגדולה מזו אמרו בפרק השוכר את האומנין (ע"ח א') להוליכה בהר והוליכה בבקעה וכו' ומתה חייב דכל שהוליכה במקום שהבעלים מקפידים להוליכה שם אע"פ שמן הסתם היה רשאי להוליכה שם חייב וכ"ש כאן שאינו רשאי מן הסתם משום דסתמיה מזיק, ואביי נמי אפילו כי הדרא מאגם ומתה בבית שומר לא הוה פטר דמ"מ הבלא דאגם אזקה ומחמת הבלא דאגם דעיילא לה באפה מתה לה בבית שומר, ועוד דהא אקשינן ליה לאביי מהעלה לראשי צוקין אמאי לימא אוירא דהר קטלה ובודאי רשאי הוא השומר לרעותה בין בהר בין בבקעה ולא חשבינן ליה פושע, אלא דהכא ה"ק אי לא דפשע בה השתא מיהא לא הוה קיימא באגם ודילמא השתא הוא דאזקה הבלה דאגמא וקטלה, ומוכחא מילתא דאגמא קטלה כיון דמתה לה באגם ממש, אבל כי הדרא לבי שומר הזיקא דאגמא לא אבריר ופטור כנ"ל.

מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם. ושואל דחייב במתה כדרכה, משום דכיון שכל הנאה שלו אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו חוץ ממתה מחמת מלאכה דא"ל לאו לאוקמה בכילתא שאלתיה.

אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת וכו'. הא דאותיב ר' אבא בר ממל לר' אמי וכו' לימא ליה מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, כלומר דהא שומר שפשע בבהמה ויצאה לאגם הרי הוא כשומר שפשע ומסר לשומר אחר וכיון שפשע בה קמה ליה ברשותיה דשומר ואפילו לאונסין דכל שתחלתו בפשיעה אע"פ שסופו באונס חייב, ואפ"ה קא סברת דלאונסי מיתה לא קמה ליה ברשותיה, בשומר שמסר לשומר נמי אע"ג דחשבינן ליה פושע למיקם ברשותיה אפילו לאונסין באונס מיתה מיהא הוה לן למימר דלא קמה ברשותיה, אלא מדלא שני ליה הכין ר' אמי ש"מ לא שניא ליה מיתה משאר אונסין.

ופריק רבא לדידכו דאמריתו דטעמא דשומר שמסר לשומר היינו משום דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר איכא לאותובה. פירשו רש"י והראב"ד ז"ל לדידכו איכא לאותובה ובודאי ר' אבא בר ממל דאותבה ור' אמי דפרקה כותך סבירא להו אבל לדידי ליכא לאותובה ולא סבירא לי לא בתיובתיה ולא בפרוקה. ואינו מחוור בעיני דא"כ למה ליה לרבא לאורוכי כולי האי לימא ליה אין ודאי כותך סבירא להו ואנא לא סבירא לי כותייהו, ועוד דאביי מדידהו קא מייתי ראיה ואכתי ראיתו במקומה עומדת. וע"כ נ"ל דרבא דחויי קא דחי ליה לאביי דמהא לא תשמע דס"ל בהא כותיה, אלא דלמאי דסבירא להו בטעמא דשומר שמסר לשומר ע"כ אצטריכו לאקשויי ולפרוקי הכין דלא דמי פשיעה דשומר שמסר לשומר לפשיעה זו, דאלו למאי דסבירא לי דטעמא דהתם משום שאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר פושע גמור הוא ומדאפקה מרשותיה ומסרה לשומר אחר הו"ל כגזלן או כגנב וקמה ליה בהמה ברשותיה לגמרי ואפילו לאונסי מיתה, ולמאן דאית ליה ההוא טעמא ע"כ ליכא לשנויי אלא כדשני ר' אמי כשנתנו לו בעלים רשות, הא לאו הכי בהמה דידיה קטל מלאך המות ולא בהמת מפקיד וכדרך שחייבה תורה בשואל משום דאוקמה ברשותיה, ומשו"ה לא שני ליה הכין ר' אמי, אבל פשע בהוצאה לאגם פשיעה בשמירה היא ולאו דידיה היא למיקם ברשותיה לכלהו אונסין אלא לאונסין שבאו מחמת אותה פשיעה אבל לא לאונסי מיתה דמה לי הכא מה לי התם ובהא אפשר דכוותי ס"ל, ואלו בההיא הוה סבירא להו כטעמא דידי דאמינא את מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה לא הוו מותבי מינה כלל, ור' אמי נמי אפשר דאפילו בההיא כרבא ס"ל אלא דבעי לפרוקה אליבא דמקשה דהוה ס"ל משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר.

הב"ע שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה. הקשה הראב"ד ז"ל למה לי תקפתו ועלתה והא אוקימנא שיש שם מרעה שמן וטוב, ותירץ דה"ק שאם תקפתו ועלתה אע"פ שנפלה ולא תקפתו ה"ז אונס דכיון שתקפתו ועלתה וראה שהיא חזקה ממנו מסתכן היה אם תקפה בירידתה אלא הרי היא כאלו תקפתו ג"כ וירדה, ולכאורה היה נראה דלא מתוקמא מתני' בתקפתו אלא דוקא לאביי אבל לרבא דקי"ל כותיה כולה מתני' כפשטיה מתוקמה וכן כתב הראב"ד ז"ל, והרי"ף ז"ל כתב במקומה בפ' השוכר את הפועלים דמתני' דוקא כשתקפתו ועלתה תקפתו וירדה כדאוקימנא לה הכא, והראב"ד ז"ל תפס עליו שם, ומסתברא לי כדברי הרי"ף ז"ל דלכו"ע אין השומר פטור אלא בשתקפתו דלהכי יהבי ליה אגרא כי היכי דלנטר נטירותא מעליתא וכדאמר התם בפרק השוכר בעובדא דאבא סבולא ובעובדא דההוא רעיא דהוה מעבר חיותא אגודא דנהר פפא וה"נ כל שלא תקפתו פושע הוא, והכא ה"פ א"ה אימא רישא כלומר אי אמרת בשלמא כשאין שם מרעה שמן וטוב וכשהניחה לעלות שם הויא פשיעה ואפ"ה כשמתה ה"ז אונס ופטור דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם, כולה מתני' מתוקמא שפיר בחד גוונא וה"ק עלתה לראשי צוקין כלומר שעלתה על כרחו וכגון שתקפתו ועלתה ותקפתו וירדה הרי זה אונס אבל העלה כלומר שהניחה לעלות דהו"ל כהעלה הוא דכיון שאין שם מרעה לא היה לו להניחה לעלות והיה לו לתוקפה אין זה אונס, אלא לדידך דאמרת שיש שם מרעה שמן וטוב א"כ העלה דקתני שהעלה הוא ממש מרצונו לרעות שם ועלתה לראשי צוקין היינו שהניחה לעלות וא"כ אמאי פטור היה לו לתוקפה, ופריק לדידי נמי רישא כשתקפתו מתוקמא, ונמצא לפי פירוש זה דלכו"ע לא מתוקמא מתניתין אלא כשתקפתו כדברי הרב ז"ל.
 ולענין פסק הלכה פסק הרי"ף ז"ל כרבא משום דהלכה כרבא לגביה דאביי חוץ מיע"ל קג"ם, ואע"ג דקי"ל כמ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב שאני הכא דלא בא האונס הזה מחמת הפשיעה כלל כההיא דצריפא דאורבני דאין תחבולה לינצל מאונס זה ואפילו לא פשע בה כלל, וקשיא ליה לרב ז"ל הא דאמר בפרק הפועלים מאי לאו דעל בעידנא דעיילי אינשי לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי, ואקשי ליה אביי א"ה אמאי פטור תחלתו בפשיעה וסופו באונס היא אלמא אע"פ שאין האונס בא מחמת הפשיעה דאפילו לא על לא הוה יכול להציל אפ"ה חייב, ופריק ז"ל דההיא סוגיא אביי גופיה קאמר לה ולא עדיפא מהא דאמר הכא וליתא. וה"ר יצחק אלברגלוני ז"ל הקשה על זה דמ"מ אביי לרבה אמרה וקבלה מיניה והכא אביי ורבא משמיה דרבה אמרוה אלמא שמעינן מההיא, דרבה כסהדותיה דאביי אמרה, וי"ל דההיא סוגיא אביי הוא דאמרה הכי אמר לי רבה והכי אהדרי ליה, ורבא אמר לך להד"מ דלא עדיפא מהא דאסהיד אביי משמיה דרבה וא"ל רבא דלאו הכי אמרה אלא איפכא, והראב"ד ז"ל כתב בפירוק קושיא זו דהתם כיון דעל בעידנא דלא עיילי אינשי הו"ל לעיולינהו בהדיה והא דשבקינהו התם פשיעה הוה ומשום ההיא פשיעה אירע בהן אונס, ואין מחייבין אותו משום דעל אלא משום דכיון דעל הוה ליה לעיולינהו בהדיה ואלו עיולינהו לא מטי ליה פסידא כלל הלכך חייב.