Rashba on Bava Metzia 42 רשב״א על בבא מציעא מ״ב

הכי גרסינן ברוב הספרים: נעל בפניהם שלא כראוי. ופירש רש"י ז"ל (לעיל בבא מציעא לו, א ד"ה בפניהם), שנעל בפני הקטנים שלא כראוי, ולישנא דלפניהם מסייעו, דלא שייך לשון לפני אלא בבעלי חיים. ומיהו איכא למידק, מדאמר בגמרא בשלמא כולהו שלא שימר כדרך השומרין, אלא צררן והפשילן לאחוריו מאי איכא למימר, ולדברי רש"י ז"ל מאי כולהו איכא, דהא ליכא אלא חדא, דמסרן לבנו ובתו הקטנים ונעל בפניהם שלא כראוי חדא היא. ושמא תאמר, דמשום דמתניתין נקט נעל בפניהם לרבותא, לומר דלאו דוקא שמסרו להן ולא נעל בפניהן כלל, הא נעל בפניהם קצת דא ודא מצטרפין ופטור, אלא לעולם חייב עד שינעול, דמסירת הקטנים לית בה מששא, משום הכי חשיבי לה בתרתי.
ואיכא למידק, מאן דגריס או שנעל שלא כראוי ולא גרסינן בפניהם, ופירשו שנעל על הכספים שלא [כראוי], ולומר דדוקא נעל שלא כראוי, הא נעל בפני המעות כראוי, הרי זה פטור ואע"פ שלא קברם, וכן נראה מדברי הירושלמי, דגרסינן התם (בפרקין ה"ז), אימתי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא בזמן ששמר כדרך השומרין, נעל כראוי קשר כראוי נתן באפונדתו צררן והפשילן בפניו נעלן בשידה תיבה ומגדל נגנבו או אבדו פטור מלשלם, דאלמא אם נעל בפני המעות בשידה תיבה ומגדל, אע"פ שלא נתנן תחת הקרקע פטור. והא דאמר שמואל בגמרא כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, היינו דוקא בדורות ההם שהיו ביניהם מצויים גנבים או אנסים, וכדאמרינן בגמרא והשתא דשכיחי (פירומי) [פרומאי], והשתא דשכיחי גשמאי [גשושאי], דאלמא הכל לפי המקום ולפי הזמן. וכי אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, הכי קאמר, השתא אין להם שמירה אלא בקרקע, דאף כל אדם מצניעין את שלהם כל מה שהן מקצים מהוצאה, אבל במקום שאין מצניעין את שלהן אלא בשידה תיבה ומגדל, אף בשל אחרים אינו חייב לקבור, אלא כל שנתן במקום שנהג ליתן את שלו פטור, ובלבד שיהא ראוי לשמירה, וכדאיתא בירושלמי, דגרסינן התם (שם), נתן במקום שנהג ליתן את שלו אם היה ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב, ואף הרי"ף ז"ל כתבו בהלכות ואף לגירסת רש"י ז"ל איכא למשמע נמי הכי ממתניתין, דטעמא שלא נעל בפניהם כראוי הא נעל בפניהם כראוי פטור, ומשום נעילה כראוי בלבד הוא שפטור ולא משום שמירת הקטנים, דשמירתן לא מעלה ולא מורידה, וכן דעת הגאונים ז"ל. ומכל מקום בזמן שהגנבים מצויין או האנסים, אין להם שמירה אלא בקרקע, והיינו דשמואל, והיינו דכתבוה להא דשמואל כל המחברים ז"ל בחבוריהן.
ירושלמי (שם), אמר ר' יוסי בר נש דיהב לחבריה פליטורין בשוקא, מסרן לבנו ובתו הקטנים ונגנבו או שנאבדו פטור מלשלם, שאני אומר לא עלתה על דעתו לטעון פליטורין בשוקא.

גמ': כספים אין להם שמירה אלא בקרקע. יש מי שאומר, דכל שהטמינם בקרקע פטור, ואפילו שומר שכר פטור, דגנבה כי האי אונס הוא, והוא הדין לכל נועל לפני בעלי חיים נעילה ראויה [שיכולה] לעמוד בפני כל רוח. ומביאין ראיה, מדאמר בשלהי פרק שור שנגח ארבעה וחמשה (ב"ק מה, א) ארבעה נכנסו תחת הבעלים אלו הם שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר וכו', וחייבין להחזיר דמי שור לבעליו חוץ משומר חנם, ואקשינן היכי דמי, אי דנטרוה כולהו נמי ליפטרי, ואי לא נטרי אפילו שומר חנם לחייב, ואוקימנא, הכא במאי עסקינן דנטריה שמירה פחותה ולא נטריה שמירה מעולה, שומר חנם כלתה [לו] שמירתו הנך לא כלתה שמירתם. ושמירה פחותה היינו דלת היכולה לעמוד ברוח מצויה ואינה יכולה לעמוד בפני כל רוח, וכדתניא בריש פרק הכונס צאן לדיר (בבא קמא נה, ב), הו כראוי דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה זהו כראוי, ואמרינן מאן תנא מועד בשמירה פחותה סגי ליה וכו', אלמא דלת העומדת בפני רוח מצויה זו היא שמירה פחותה ששומר חנם פטור עליה ושאר שומרין חייבין, הא יכולה לעמוד בפני כל רוח, זו היא שמירה מעולה שאף שאר שומרין פטורין עליה, דאי לא תימא הכי, למה ליה למימר דנטרוה שמירה פחותה, הא אפילו נטרוה שמירה מעולה, דנעלו בפניו דלת היכולה לעמוד בפני כל רוח חייבין. ויש מי שאומר, דלעולם אין שומר שכר פטור עד שיהא יושב ומשמר, דאינו פטור אלא בלסטים מזויין, דאי לא תימא הכי, אם כן אין הפרש [בין] שומר חנם לשומר שכר בשמירת הכספים, דכל דלא קברינהו פושע הוי, ואף שומר חנם חייב עליהן, ואי קברינהו אונס הוא, ושומר שכר פטור עליהן, ואם כן אין חייבין בהן אלא בפשיעה בלבד. ועוד, דתנן (שבועות מט, א) שומר חנם נשבע על הכל, נושא שכר והשוכר משלמין את הגנבה ואת האבדה, והאי גנבה על כרחין כשנעל בפניה כראוי, דאי לא נעל כראוי אף שומר חנם חייב, אלא כשנעל כראוי הוא, ואפילו הכי חייב. ומיהו הא איכא לאוקמה, כשנעל בדלת היכולה לעמוד ברוח מצויה ואינה יכולה לעמוד בפני כל רוח, דשומר חנם פטור ושומר שכר חייב עליה, דשמירה פחותה היא.
ומכל מקום ליתא, מדאמרינן בפרק השוכר את הפועלים (לקמן בבא מציעא צג, ב), ואלו הם אונסין ששומר שכר פטור, כגון שהוא אמר ותפול שבא ותקחם, אלמא לעולם לא מפטר אלא בכיוצא בזה, דהיינו לסטים מזויין, ואמרינן נמי התם, עד מתי שומר שכר חייב לשמור, עד [כדי] הייתי ביום אכלני חרב וקרח בלילה, ולא בחזני מתא דוקא קאמר כדקא סלקא דעתיה התם מעיקרא, אלא בכל שומר נמי, כדאסיקנא התם, דלהכי יהבו ליה אגר כי היכי דלינטר נטירותא יתירתא. וגרסינן נמי בירושלמי (בסוף פרקין), ר' אבהו בשם ר' יוחנן, נאמרה שמירה בשומר חנם ונאמרה שמירה בשומר שכר, ולא דמיא שמירה שנאמרה בשומר חנם לשמירה שנאמרה בשומר שכר, שמירה שנאמרה בשומר חנם כיון ששמר כל צורכו פטור, שמירה שנאמרה בשומר שכר אפילו הקיפוהו בחומה של ברזל אין רואין כאלו הוא שומר, אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור, אין אומרים אילו היה שם היה יכול להציל. אלמא לעולם אינו פטור אלא ביושב ומשמר. וההיא דפרק שור שנגח ארבעה וחמשה, שמירה מעולה דמפטרי בה כולהו, היינו ביושב ומשמר ונאבדה בלסטים מזויין. והא דאוקמה בדנטרי שמירה פחותה, משום רבותא דשומר חנם נקט לה, לומר, דאפילו בנטרה שמירה פחותה כלתה שמירתו של שומר חנם, וכח דהתירא עדיף ליה. ואי נמי י"ל, דהתם משום דאמר משלמין את הכופר, קאמר שאם שמרו שמירה מעולה פטורין מן הכופר. ותדע לך, דאם אין אתה אומר כן, נמצא שומר שכר משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב, וכגון שטוען שנעל בפניה דלת היכולה לעמוד בפני כל רוח, ואי נמי שטען בכספים שהטמינם בקרקע, ואי אפשר לומר כן, מדאמרינן בפרק הכונס צאן לדיר (ב"ק נז, ב), איתיביה לא אם אמרת בשומר חנם שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב תאמר בשומר שכר שאינו משלם תשלומי כפל בטענת גנב, ואי אמרת לסטים מזויין גנב הוא אמאי, הרי משלם תשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין, אלמא לא משכח דמשלם בשומר שכר תשלומי כפל, ואלו היה פטור כשנעל בדלת היכולה לעמוד בפני כל רוח, אי נמי בכספים שהטמינם בקרקע, הרי מצינו שומר שכר שמשלם תשלומי כפל, ואע"ג דמתרץ רב יוסף התם, שכן משלם תשלומי [כפל בכל] טענותיו, מכל מקום מעיקרא לא סליק אדעתין, ואפילו הכי לא הוה קשיא לן שהרי משלם תשלומי כפל בכל טוען ששמר כל צרכו, כגון כספים בקרקע, ונועל דלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצויה. וגרסינן נמי התם (שם א), אמר ליה אביי לרב יוסף ואת לא תסברא דשומר אבדה [שומר] חנם הוא והא"ר חייא [בר אבא] א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבדה משלם תשלומי כפל, ואי סלקא דעתיך שומר שכר הוא, אמאי משלם, אלמא מילתא פשיטא היא דלעולם לא משכח תשלומי כפל בשומר שכר כלל אלא בלסטים מזויין, למאן דאית ליה לסטים מזויין גנב הוא, וכדתירץ ליה רב יוסף לאביי, ואלו הטמין כספים תחת הקרקע פטור, מאי קא קשיא ליה לאביי, ומאי דוחקיה דרב יוסף דקא דחיק ומוקי לה בלסטים מזויין וכמאן דאמר גנב הוא, לקומה כפשטה בטוען שהטמין תחת הקרקע ונגנבו. וכן כתב רב אחא ז"ל בשאלתא (דוישב) [דויצא] יעקב, ואי באגרא אשלימו ליה, אע"ג דאוקמה בדוכתא דנטירותא ונגנבה או נאבדה מחייב לשלומי, דבעי למיתב בהדה ולנטורה ביממא ובלליא, שנאמר הייתי ביום אכלני חרב וקרח בלילה, ואי (אותיב) [יתיב] בהדה ואתי לסטים מזויין ולא מצי קאי באפיה פטור, עכ"ד.
וכשקפץ עליו חולי או שארעו אונס אחר בגופו, ומחמת אותו חולי או אותו אונס לא מצי למיתב בהדה ואתי לסטים ואיגניבא, בהא כתב הרמב"ן ז"ל דפטור, דאין לך אונסין גדולים מהני, ולמה הדבר דומה, למי ששבאוהו לסטים ואח"כ נגנבה הבהמה, דמסתברא שפטור עליה, דבכלל אונסים הוא זה, כיון שאינו יכול לשמור ולהציל. והא דלא משכח דמשלם תשלומי כפל בטענת גנב ולא אוקמה בהכין. איכא למימר משום דמילתא דלא שכיחא הוא. ואי נמי אפשר דאין טעין הכי לא משלם תשלומי כפל, ואע"ג דקא פטר נפשיה בהכין, וטעמא, משום דזה כטוען לא נעשיתי שומר עליה באותה שעה, שלא חייבה תורה לשלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב אלא בשומר שהוא חייב לשמור וטוען ששמר כראוי, אבל זה כיון שנאנס נפטר מן השמירה לגמרי באותה שעה. וקשה לי דא"כ גנא בעדנא דגנו אינשי ליפטר, דשינה אנסתו ואין לך אונס גדול מזה, שהרי הנודר שלא לישן ג' ימים לוקה וישן (נדרים טו, א), ואם כן משכחת לה בטוען שנאנס באונס שינה, והא ודאי שכיחא, ועוד דהתם אמרינן בפרק השוכר את הפועלים (לקמן בבא מציעא צג, ב) שהוא חייב. ושמא כל שלא בא האונס בפקדון ממש, כגון שמתה הבהמה או שנטלה בלסטים מזויין, ואע"פ שאירע אונס את השומר שלא מחמת האבדה ממש חייב, שהרי לא נאנס הפקדון אלא הוא, ואונסין דשומר שכר כאונסין המפורשין בשואל, דכתיב (שמות כב, ט) ומת או נשבר או נשבה, כלומר שמת הפקדון או שנשבר או שנשבה, הא נשברה רגלו של שומר ואינו יכול לשמור או שנשבה חייב, וצ"ע. אחר כך מצאתי בתוספות (ב"ק נז, א ד"ה כגון) שמגמגמין בה מחמת קושיא זו בעצמה שהקשתי בישן.

אלא אמר רבה משתבע איהו דאשלמינהו לאימיה. פירוש, משום דזוזי לאו דבר מסוים הוא, ואימיה לא הוה ידעא אי הנהו זוזי ממש דאפקידו גביה אינהו נינהו דאפקיד לה איהו, הילכך משתבע איהו דהנהו גופייהו הוא דאפקיד לה, אבל בדבר מסוים כגון כלי או כסות וכיוצא באלו, שני נשבע ולא ראשון.

מכדי בקרא שומר שכר דיתמי הוא אבעי ליה לעיוני. איכא למידק, דמהכא משמע דאי שומר חנם הוא פטור, ואם כן היכי אמרינן לימא ליה לאפטרופא זיל שלים, ולא פטרינן ליה אלא משום דאמר אנא לבקרא מסרתיה. וי"ל, דאי לאו דמסריה אפטרופא לבקרא ולא אוקמיה ביני תורי ושדא ליה אוכלא ולא אכל, פושע גמור הוה וחייב. ומכל מקום שמעינן מהכא דאפטרופא חייב בפשיעה מיהא, ולא חיישינן דילמא אתו לאמנועי, דלא ליפשע ולא לשלם. וכן כתבתיה בגיטין בפרק הנזקין (גיטין נב, א ד"ה אבא) משמו של רבינו האי גאון ז"ל שכתב כן בספר המקח. ויש מי שפירשה לזו באפטרופא שמינוהו בית דין, דחשבינן ליה כשומר שכר, משום דמשתכר בפרוטה דרב יוסף, ולא אתי לאמנועי, משום דניחא ליה דליפוק עליה קלא דגברא מהימנא הוא (כדאשכחן גיטין נב, ב). ובפרק הנזקין כתבתיה בארוכה משמו של הרמב"ן ז"ל, ואף כאן כתב כן הראב"ד ז"ל.
ותו איכא למידק דהאי אפטרופא אמאי לא משלם, נהי נמי דלא פשע בתר דזבניה, מכל מקום בעידן דזבניה הוה ליה פושע, דזבין תורא דלית ליה ככי דהוה ליה לעיוני. ואיכא דמתרץ, דתורא דלית ליה ככי ושיני, מילתא דלא שכיחא היא ולא הוה ליה לעיוני, אלא בקרא כיון דחזא דלא אכל הוה ליה לעיוני, ואי נמי מסתמא הוה ליה לבקרא לעיוני אי אכיל אי לא אכיל. ומסתברא לי, דהיינו דאומר אנא לבקרא מסרתיה, לומר דכיון דאיכא בקרא אבקרא רמיא מילתא לעיוני, ומשום דהאי אפטרופא ידע דבקרא מעיין בה, וכאלו אמר ליה אפטרופא לבקרא, האי תורא עיין ביה אי אית ליה ככי ושיני אי לא.

משתבע איהו דלא הוה ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול. איכא דמקשה, אמאי נאמן ספסירא לישתבע וליטול, והלא בקרא אומר לו איני יודע אם נתחייבתי לך אם לאו, דקיימא לן דפטור, ולמתניתין דמיא דתנן (לקמן בבא מציעא צז, א) זה אומר שאולה מתה בעידן שאלה מתה והלה אומר איני יודע חייב, ואוקימנא (שם, ב) דדוקא כשיש עסק שבועה ביניהם, הא לאו הכי פטור. ויש מרבוותא דפירשו (עי' מלחמות), דכיון שלא שמר כראוי, והרי חיובו של שומר בפנינו, אע"פ שהוא טוען על הבעלים שהן עצמן פשעו בשלהן, אינו נפטר בכך, כיון דשמא הוא טוען, ואין ספק שלו מוציא מידי ודאי, כיון שאינו בא ליפטר אלא מחמת פשיעת הבעלים שלהן, אבל במתניתין אינו יודע אם נעשה עליה שואל בשעת מיתה אם לאו. וקשה לי אם כן אפילו בגברא דלאו ספסירא ליחייב בקרא, דהא פשיעת הבעלים בספק. ושמא גברא דלאו ספסירא. חזקה מיחזא חזא ופושע הוא עכשיו בשלו. והנכון מה שפרש"י ז"ל, דכיון שכבר מתה קודם ששלמו בעלים ליתומים, כבר נתחייב בקרא ליתומים, והם אינם עושים סחורה בפרתו של זה, אלא בקרא חייב לאשתעויי דינא בהדי ספסירא, כדבעי לאשתעויי דינא בהדי יתמי כדינא דמתניתין (לעיל בבא מציעא לה, ב) דהשוכר פרה מחברו והשאילה לאחר. ומיהו לא שקיל ספסירא בלא שבועה, כיון דאפשר דהוה ידע ביה ופשע בשלו. והראב"ד ז"ל פי' משום הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה (שבועות מה, א), ואע"פ שהבקרא משלם משלו, במקום היתומים הוא עומד, שהיתומים כשומרי שכר לספסירא, לפי שהן חייבים לשמור, שהרי הוא עומד לחזור וליטול את שלהן, ובאחריותן הוא עד שיחזור לבעלים מפני מעותיהם, והבקרא שומר שכר ליתומים ונכנס תחתיהן לשמירה. וטעמו של הרב ז"ל צ"ע.

ומשלם בקרא דמי בשר בזול. פרש"י ז"ל שזה מדרך הפשרה, דכיון דבהדי תורי אותביה ושדא לו אוכלא, די לו אם ישלם דמי בשר בזול, אבל אלו היה משלם ליתמי, הוה משלם דמי כולו, משום דיתומים לאו בני מחילה נינהו. ואינו מחוור, שאלו היה מן הדין לשלם דמי כולו, האיך נטיל פשרה ביניהם שלא ברצון הבעלים. ורבינו תם פירש דדין גמור הוא, משום דלא מצי לשהוייה ליומא דשוקא, וכל מאי דמזבן בלא שוקא בפחות מכדי דמיו מזדבן. והר"ז הלוי ז"ל פירש, משום שהבשר (בפנינו) גרוע וכחוש כיון שלא היה אוכל. וכן פירש הראב"ד ז"ל.
ודמי בשר בזול, פירש רש"י ז"ל, כל זוזא [חשבינן] בארבע דנקי, ויש מפרשים דלאו שעור ידוע הוא, אלא פעמים שהוא יותר מכאן ופעמים שהוא פחות מכאן, כמו שרואין שהיה צריך לפחות (ככל) [מחמת] שלא ימכור ביומא דשוקא. ומה שכתב רש"י ז"ל שכן הוא בפרק מי שמת גבי סבלונות (ב"ב קמו, ב), אינו כן עיקר הגרסאות.