Rashba on Gittin 52 רשב״א על גיטין נ״ב

מתני' יתומין שסמכו אצל בעל הבית או שמנה להן אביהם אפטרופוס חייב לעשר פירותיהן. ואוקימנא לה בגמ' להאכיל אבל לא להניח ומשום הפקר ב"ד הוא שהפקירו את הפירות לגבי האפטרופוס לתקנת היתומין ומשום חייהן אבל להניח אין בו משום תקנת היתומין ולפיכך לא הפקירום לכך, אי נמי איכא למימר דמדינא תורמין בין להאכיל בין להניח דיד אפוטרופוס כיד היתומין אלא כדי שלא יראה כמזלזל בנכסי היתומין שמא לא ידקדקו יפה בדבר אסרו להן לתרום כדי להניח כיון שאין צורך להן בדבר זה אבל להאכיל העמידוה אדיניה, וכדרך שאמרו באין מוציאין עבדים לחירות כדי שלא יראה כמזלזל בנכסי יתומין וכמו שכתבנו בפרק השולח משמו של ר"ת ז"ל גבי ההוא עבדא דבי תרי, והא דדרשינן אתם ולא שותפים אתם ולא אפטרופין מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא הוא, והוא הדין לאפטרופוס שמנוהו ב"ד שחייב לעשר להאכיל אבל לא להניח וכדתניא בברייתא אפטרופין תורמין ומעשרין להאכיל אבל לא להניח ובסיפא דההיא ברייתא קתני ואין עושין אפטרופין נשים ועבדים וקטנים ואם מינן אבי יתומין הרשות בידו אלמא משמע דכולה בריתא בכל אפטרופין מיירי, מדפלגינן בסופא בין אפטרופוס דבית דין לאפטרופוס שמנהו אבי יתומים ובכולהו קתני תורמין ומעשרין להאכיל אבל לא להניח. ונ"ל דמשום הכי לא תנן ליה במתני' משום דעיקרא דמתני' לאשמועינן היתרא דתורמין להאכיל וכיון דאשמעינן אפטרופוס שמנהו אבי יתומין ובעל הבית שסמכו יתומין אצלו שהן רשאין לתרום להאכיל, או משום הפקר ב"ד או מדינא אע"פ שנעשו אפטרופין שלא מדעת ב"ד כל שכן אפטרופוס שמנוהו ב"ד, אבל בברייתא דפריש אבל לא להניח איצטריכא למינקט אפטרופין סתם כלומר אפילו אפטרופוס שמנוהו ב"ד להאכיל אין להניח לא, דאי לא אשמעינן הכי בהדיא הו"א כיון דמנוהו ב"ד הו"ל כאלו נטל רשות מב"ד בפירוש על כל מה שהוא רוצה לעשות בנכסיהן דאז ודאי מותר, דכל מה שאמרו בברייתא אין אפטרופסין רשאין למכור בתים שדות וכרמים להניח וכן למכור ברעה וברחוק ולגאול ביפה ובקרוב כולן בשלא נטלו רשות מב"ד הן אבל אם נטלו רשות מב"ד מוכרין ועושין ברשות ב"ד ואין נמנעין כלל, וכדתניא בתוספתא דבבא בתרא פרק שמיני ובתוספתא דתרומות אין מוכרין ברחוק ליקח בקרוב ברעה ליקח ביפה אין דנין לחוב ולזכות להכניס ולהוציא יתומין אא"כ נטלו רשות מב"ד, והילכך אצטריך בברייתא לאשמועי' דסתם מנוי ב"ד אינו כנוטל רשות מפורש בפרטי המעשים והילכך להאכיל אין להניח לא.

רבי אומר אומר אני אף הוא נותן דמי עצמו ויוצא. ואע"ג דקי"ל שהכסף גומר בו בהא כרבנן סבירא לן דלית הלכתא כרבי מחביריו, והכא כדי שלא יזלזלו בנכסי יתומין הוא דאמור רבנן לפי שהכסף ע"י עצמו נראה כשחרור ואי שרית להו זימנין שלא ידקדקו עמו בדמיו והילכך אסרו ליקח ממנו דמי עצמו וקי"ל כוותיהו.

הא דאיפליגו רבי ורשב"ג אם צריך לחשב עמהן באחרונה כתב הרב אלפאסי ז"ל משמיה דגאון ז"ל דהלכתא כרשב"ג דאמר א"צ לחשב עמהן באחרונה דכי אמרי' הלכתא כרבי מחבירו דוקא מחבירו אמרו אבל לא מאביו, ותמיה לי דהרי לגבי שנים אדוקין בשטר (ב"מ ז' א') דאיפליגו בה רבי ורשב"ג וכן נמי בבא לידון בשטר ובחזקה (ב"ב קס"ט ב') דאפליגו בהו בתרויהו קיי"ל כרבי וכן פסק רבינו אלפסי בהלכותיו ואע"פ שחלק עם אביו, ושמא בההיא דשנים אדוקין בשטר דפליגו במודה בשטר שכתבו אם צריך לקיימו לאו משום כללא דכיילינן הלכתא כרבי מחבירו פסקינן הכי אלא משום דתליא בפלוגתא דתנאי ואמוראי כדאיתא התם בפרק גט פשוט, וההיא דהבא לידון בשטר ובחזקה משום דבהדיא פסק רב גידל אמר רב כרבי.
וכתב הרב בעל העטור דדוקא באחרונה (אין) [אבל] לכתחלה צריכין ב"ד לחשב עמהן ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וחובות וכל דבר שיתנו בידן, דאע"ג דאמרי' דאין נשבעין הני מילי בטעון שמא אבל בטעין בריא משביעין להו והלכך צריך שידעו מה שקבלו ומה שהחזירו, וכתב הרב אב"ד ז"ל דכותבין שני שטרות אחד לאפטרופוס ואחד לקרובין אות באות והוא הנקרא שטר שמוש בית דין.

הא דתניא אין עושין אפטרופוס נשים ועבדים וקטנים ואם מינן אבי יתומין הרשות בידו, תמיהא לי מאי קמ"ל פשיטא שאם מינן אבי יתומים הרשות בידו, ואולי נאמר דכיון דטעמא דמילתא משום דמפסידין נינהו, דקטן אין לו דעת, ואשה אינה זריזה להשתדל בתקנתן של נכסים, ועבדים משום דלא מהימני, והילכך אף כשמינן אבי יתומין נסלקם כאפוטרופוס דמפסיד דמסלקינן ליה ואפילו מינהו אבי יתומין, קמ"ל דלא דשאני הכא דהפסד זה כבר ניכר ונודע לאבי יתומין וסבר וקביל. עוד נ"ל דהרשות בידן גרסינן כלומר ביד ב"ד וה"פ ואם מינן אבי יתומין על נכסיו בחייו לשאת ולתת בהן לומר שהיו מוחזקין אצלו בנאמנין וזריזין הרשות ביד ב"ד לעשותן אפטרופין מדעתן על נכסיו לאחר מותו, וכאותה שאמרו במציעא פרק המפקיד (ל"ו א') גבי סבתא שאני התם דכל יומא ויומא גבה דסבתה הוו מפקדי כלומר וכאילו נתן לו רשות להפקיד אצלה, והכי מוכח בתוספתא בפרק ראשון דתרומות דגרסי' התם אין ב"ד עושין אפטרופין נשים ועבדים לכתחילה אם מינה אותן אביהן בחייו עושין אותן אפטרופין.

הנהו יתומים שסמכו גבי ההיא סבתא הויא להו תורתא וכו' אתו קרובים לקמיה דרב נחמן אמרו מאי עבידתה דמזבנה אמר להו יתומין שסמכו אצל בעל הבית תנן. וכתב הרמב"ן נ"ר כיון דקתני במתניתין דבסמכו אצל בעל הבית דחייב לעשר ואמרינן נמי הכא דמזבין כאפטרופא נקיטין ביה כדברי הראב"ד ז"ל שאמר שאין משביעין אותו. קול וחומר הדברים השתא באפטרופוס שמינהו אבי יתומים דאיכא למימר אי לאו דאית ליה הנאה מניה לא הוה מוקי ליה אפטרופוס אמרת לא ישבע משום דילמא מימנעי כל שכן בשסמכו מאיליהן דאתו לאימנועי וקורא אני בזה משלם רעה תחת טובה. עד כאן.

[בנדפס: הא שמעתא דאמר שמואל נכסי יתומין הרי הן כהקדש ומאי דאתמר עלה הכא פירשתיה בפרקא קמא דקידושין בסייעתא דשמיא].

קא אכיל ושתי מדידהו ולא אמיד דאימור מציאה אשכח. ודוקא באפטרופא שמינהו אבי יתומים האו דתלינן במציאה אבל באפטרופא שמינוהו בית דין כיון דאיכא למיחש ביה מסלקינן ליה דכי דינא לא מוקמי אלא גברא דבדיק ומהימן, והאי כיון דסאני שומעניה לא חזי להכי זו דעת הרמב"ם ז"ל. ולא ירדתי לסוף דעת רבינו ז"ל בזה דבשלמא לכתחלה לא מוקמינה ליה אפטרופא כיון דסני שומעניה אבל מכיון דנחית להו לנכסים, מספיקא אמאי מסלקינן ליה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ואי משום דלא אמיד מחזקינן ליה דאכיל מיתמי, אף בשמינהו אבי יתומים נסלקיה דהא אפטרופא דאפסיד אפילו כשמינהו אבי יתומים מסלקינן ליה, אלא אי איכא למיתלי בתרווייהו תלינן, ואי ליכא למיתלי בתרוייהו לא נתלה, ועוד דאם איתא דדוקא בששינהו אבי יתומים, לעולם לא הוה שתיק גמרא מיניה, והוה ליה למימר עמרם צבעא אפטרופוס שמינהו אבי יתומים הוה וכו' אלא ודאי מדסתם תלמודא ואמר אפטרופא דיתמי הוה, משמע דכך הדין בכל אפוטרופוס ומן הטעם שאמרנו דכיון שהורידוהו בית דין לנכסים מספיקא כיון דאיכא למיתלי במציאה לא מחזקינן ליה בגנב דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן. וצריך עיון.

אי רמית שבועה עליה אתי לאימנועי. כלומר קודם שיחזיק בנכסים וכן פירש רש"י ז"ל. אבל לאחר שהחזיק בנכסים לא כל הימנו ואינו יכול להססלק, וכן מפורש בתוספת[א] בבא בתרא [פרק ח] אפטרופין עד שלא החזיקו בנכסי יתומין יכולין לחזור בהן משהחזיקו בנכסי יתומין אין יכולין לחזור בהן, אפטרופוס שמינהו אבי יתומין ישבע וכו', ומדפליג בסופא בין מינהו אבי יתומין למינהו בית דין שמע מיניה דרישא בין כך ובין כך משהחזיקו בנכסי יתומין אין יכולין לחזור בהן.

אבא שאול אומר חילוף הדברים מינוהו בית דין ישבע מינהו אבי יתומין לא ישבע אמר רב חנן בר אמי אמר שמואל הלכה כאבא שאול. והכי קיימא לן. ואף על גב דתניא רבי אליעזר בן יעקב אומר זה וזה ישבע והלכה כדבריו, הא קיימא לן דאין למדין הלכה לא מפי משנה ולא מפי תלמוד. וכתב הרמב"ן נ"ר דאף לענין תשלומין כן דאפוטרופא שמינהו אבי יתומין אף על פי שפשע פטור מן התשלומין שאם לא כן אתי לאימנועי, והביא ראיה מהא דאמרינן בבבא קמא פרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא לט, א) גמרא, שור של חרש שוטה וקטן שנגחו מעמידין להן אפטרופין ומעידין להן בפני אפטרופא ומשוינן ליה מועד דכי הדר נגח משלם מן העליה ואמרינן מעלית דמאן רבי יוחנן אמר מעלית יתומין רבי אסי בן רבי חנינא אמר מעלית אפטרופין ומפרש טעמא התם רבי יוחנן אמר מעלית יתומין דאי אמרת מעלית אפטרופין מימנעי ולא עבדי ואף רבי יוסי בן רבי חנינא מודה דאפטרופין חוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי כדאיתא התם. והתם לכאורה בשפשע אפטרופא ולא שמרו קאמר דכיון דאיתמר סתמא משמע דלעולם משתלם מעידית יתומין בין שפשעו בשמירתו בין ששמרוהו שמירה פחותה, ואפטרופוס שמינוהו בית דין הרי הוא כנושא שכר משום דמצוה קא עביד ומשתכר בפרוטה דרב יוסף דהא קיימא לן כותיה. וכיון דליכא למיחש דילמא אתי לאימנועי משום דניחא ליה דנפיק עליה קלא דגברא מהימנא הוא והילכך חייב בגנבה ואבדה ונשבע כשומר שכר. ואם תאמר והלא אפטרופוס של שור המזיק מינוהו בית דין הוא ואפילו הכי אמר רבי יוחנן דאינו משלם דלמא אתי לאימנועי, יש לומר דהתם לא נפיק עליה קלא בהכי דגברא מהימנא הוא דלאו לתקנת היתומין מינוהו אלא לשמור השור שלא יזיק. והכי איתא הכא בירושלמי איתא [בנדפס: אתיא] דרבי יוחנן כרבנין ודרבי יוסי בן רבי חנינא כאבא שאול ומהדרין ואפילו יסבור כאבא שאול בעי הוא בר נש למיתן כמה ומיתקרי מהימנא. פירש דהתם איכא נאמנות ולא אתי לאימנועי משום שבועה אבל הכא ליכא משום נאמנות ואי רמית עליה תשלומין אתי לאימנועי ודרבי יוסי בר רבי חנינא כאבא שאול ואפילו יסבור כרבנין אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין אדם מבריח עצמו מן התשלומין, והראב"ד ז"ל תירץ אותה במציעא בשילהי פרק המפקיד דטעמא דהתם דאפטרופוס אינו לא רועה בקר ולא בקרא אלא שמירת נכסים עצמו הוא מקבל עליו אבל שמירת נזקיהן שהן מזיקין לאחרים אינו מקבל עליו מן הסתם כי גנאי הוא לאפטרופוס שיהא בקרא אלא שימסור אותו לבקרא אם ימצאנו. עד כאן. ואי קשיא לך אי משוית ליה שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף היכי אמר ליה רבי אבהו לרב תחליפא בר מערבא את אייתית קבא וכיילת ליה, אין ודאי כיילינן ליה פרוטה דרב יוסף, איכא למימר דאי משום פרוטה דרב יוסף קאמר אפילו מינהו אבי יתומין נמי אלא מדקאמר מנוהו בית דין בלחוד שמע מינה דלאו משום פרוטה דרב יוסף קאמר אלא שהוא כנושא שכר משום דמהימן ליה ולהכי הוא דלא מימנע, ורבינו האי גאון ז"ל כתב בספר המקח דאפטרופא דפשע נתחייב באותה פשיעה, והביא ראיה מהא דאמרינן בבבא מציעא פרק המפקיד (בבא מציעא מב, ב) ההוא אפטרופוס דיתמי דזבן להו תורא ליתמי לא הוה ליה ככי ושיני למיכל ומית אמר רמי בר חמא היכי לדיינוה דייני להאי דינא לימא ליה לאפטרופא זיל שלים לימא [נדפס: אמר אנא לבקרא מסרתיה דאלמא משום דאית להו בקרא ועלי דידיה רמיא ההיא נטירותא הוא דמיפטר אפטרופא הא לאו [בנדפס: הכי] איהו משלם דכשומר שכר הוא, והרמב"ן נ"ר כתב דההוא דינא לא קאי במסקנא אבל לעולם אפטרופוס שמינהו אבי יתומים פטור אפילו מפשיעה משום דמימנע ולא עביד כיון דליכא הנאה דמהימן, [בנדפס: ור"י ז"ל הידוע בעל התוספות מן המחייבים כדעת הגאון רבינו האי דדחה אותה ראיה של שור חרש שוטה וקטן דשאני התם דאינו נעשה אפטרופא לתועלת היתומין אלא אדרבא לחוב להן ואי אמרת מעלויה דאפטרופא אתי לאמנועי אבל בעלמא דלתועלת היתומים לא אתי לאימנועי משום פשיעתו. ונראין דבריהן דההוא אפטרופא דבפרק המפקיד ראיה גדולה היא דהא דלא קאי ההוא דינא התם לא מהאי טעמא הוא וכדאיתא התם].

איתמר מנסך רב אמר מנסך ממש. ולרב נחמן ורב עמרם ורב יצחק דאמרי דאפילו למאן דאמר אדם אוסר דבר שאינו שלו הני מילי נכרי אבל ישראל לצעוריה קא מכוין הא אוקימנא התם בשחיטת חולין בשילהי השוחט (חולין מא, א) בישראל מומר ואי נמי בישראל שקבל התראה דכיון שהתיר עצמו למיתה אין לך מומר גדול מזה, אבל לרב הונא דאמר היתה בהמת חבירו רבוצה לפני עבודה זרה כיון ששחטי בה סימן אחד נאסרה דסבירא ליה דאפילו בישראל אמרינן אדם אוסר דבר שאינו שלו מוקמינן לה להא אפילו בישראל שאינו מומר ושלא קבל ההתראה. ומיהו מסתברא דהכא בשהתרו בו וקבל עליו ההתראה משמע להו מדאמרינן מאן דאמר מערב מאי טעמא לא אמר מנסך אמר לך מנסך קם ליה בדרבה מיניה ואי בשלא התרו בו לא הוה ליה למימר בהאי לישנא קם לה בדרבה מיניה דהשתא מיהא לאו בר קטלא הוא דאף על גב דקיימא לן כריש לקיש דאמר חייבי כריתות שוגגין ודבר אחר פטור כיון דאילו אתרו ביה פטור כדאיתא בכתובות פרק אלו נערות (כתובות לד, ב) הכי הוה ליה למימר מנסך כיון דאילו אתרו ביה פטור דקם ליה בדרבה מיניה השתא נמי פטור, ודוקא בשלא הגביהו דאילו הגביהו מדאגביה קנייה ומתחייב בנפשו לא הוי עד דמנסך ליה והגבהה לאו צורך ניסוך היא וכדאמרי בכתובות בריש פרק אלו נערות (כתובות ל, ב) גבי גונב חלבו של חברו ואכלו, ואי נמי הכא אפילו בשהגביהו ושלא לקנותו. [בנדפס: והא דלא קאמר מנסך ממש ובשהגביהו ורבי ירמיה משום דמתניתין מנסך סתם קאמר ולא קאמר הגביהו ונסכו ורב ירמיה משום דקשיא ליה היינו מערב והיינו מדמע מוקי לה דעל כרחין לאו מערב הוא מתניתין דתרתי למה אלא במנסך ממש בלא הגבהה על דעת לגזלה אי אפשר דאם כן קם ליה בדברבה מיניה אבל ליכא למימר דפליגי דאגבהה אי אמרינן הגבהה לאו צורך ניסוך הוא או לא דהא קיימא לן בפרק אלו נערות דאמרינן הגבהה לאו צורך אכילה היא דאי בעי גחין ואכיל. הכי נראה לי].