Rashba on Yevamot 94 רשב״א על יבמות צ״ד

אמר להו רב ששת תניתוה אמרו לה מת בעלך ואחר כך מת בניך וכו'. איכא למידק דהא נמי איהי מהימנא דתנן לקמן בהאשה שלום (שם) מת בעלי ואחר כך מת בני נאמנת. ויש לומר דהתם בדלא יתברר לן דמית ליה בן, ואי בעיא אמרה מת בעלי ותשתוק. דהשתא שרינן ליה לשוק משום דבן בחזקת קיים לעולם עד שיתברר לנו שמת, ואפילו זקן ואפילו חולה כדאיתא בפרק השולח בגטין (כח, א) נותנו לה בחזקת שהוא קיים ואפילו הניחו זקן. וכיון שכן בשאמרה נמי מת הבעל תחלה ואחר כך מת הבן נאמנת, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומעמידין אותה בחזקת התר לשוק. אבל אלו באו עדים שמת הבן, או שאמרו שמתו שניהם, אינה נאמנת לומר שמת הבעל תחלה, והלכך כשבא עד אחד ואמר מתו שניהם ומת הבעל ואחר כך מת הבן, אי סלקא דעתך משום דדייקא ומנסבא הוא, הכא לא מהימן, משום דכיון שהחזיקה מיתתן אצלנו איכא למיחש דלא סניא ליה ליבם וסמכה אעד ולא דייקא אם מת הבעל או הבן ראשונה.

ודחינן למתניתין ואוקימנא בעדי הזמה. ומעתה סיפא נמי דקתני מת בנך ואחר כך מת בעליך בעדי הזמה היא, דאי לאו הכי מינה נמי איכא למידק משום דלא משקר הוא, מדסמכינן עליה במת הבן ואחר כך מת הבעל במאי דאיהי לא מהימנא, אלא ודאי אף היא מתוקמא בעדי הזמה. והא דלא דייק לה רב ששת מינה, משום דרישא עדיפא ליה דמוכח ממש דלא חיישינן למיסנא דידה הרמב"ן נר"ו.

ולטעמיך סיפא דקתני אין האיש נאמן לומר מת אחי שאיבם את אשתו. איכא למידק אמאי לא פרכיה מסיפא דרישא עצמה, דקתני ולא מתה אחותי שאכנס לביתה. ויש לומר דאי מסיפא דרישא הוה אמינא דמשום רישא נקט לה והוא הדין לעד אחד, אלא סיפא דסיפא ודאי קשיא, דאי אמרת דמשום רישא דידה נקט לה, רישא עצמה למאי אצטריך, דאי לאשמועינן דאיהו לא מהימן לומר מת אחי שאיבם את אשתו, הא עד אחד מהימן, הא נמי פשיטא דכיון דתנן האשה שאמרה מת בעלי תתיבם כל שכן עד אחד.
ולענין פסק הלכה כתב הרב אלפסי ז"ל והגאונים ז"ל פסקו כרב ששת ורבא דנאמן. והרמב"ם ז"ל (הלכות יבום פ"ב ה"ה) כתב דנאמן אפילו לומר ניתן לו בן במדינת הים, וכן כתב הרב בעל המאור ז"ל. והראב"ד חלוק בדבר זה והביא ראיה דאפילו בעל עצמו אינו נאמן לומר יש לו בנים במוחזק באחין ואינו מוחזק בבנים וכמו שכתוב בהשגות. ול"נ כדברי הר"ם ז"ל והרב בעל המאור ואין ראיה מבעל, דשאני עד דאף היא דייקא ומנסבא, מה שאין כן בבעל דסמכא עליה לגמרי ואף על גב דלא דייקא מנסבא. ועוד יש לי ראיות אחרות כתבתיה בתשובות שאלות (ח"א סי' אלף רנ"ב ועיין תשב"ץ ח"א סי' פ"ב).

הגר"ח ז"ל וכן היא בנוסחאות הגאונים ז"ל לרבי עקיבא אצטריך סלקא דעתך אמינא הואיל ואמר ר' עקיבא אין קדושין תופסין בחייבי לאוין חיישא לקלקולא דזרעה ודייקא ומנסבה קא משמע לן אקלקולא דידה חיישא אקלקולא דזרעא לא חיישא. ורש"י ז"ל (ד"ה אלא) הקשה על גירסא זו דלר' עקיבא אף היא עצמה מיקלקלא בכולהו שלשה עשר דבר, כדתנן בגיטין (פ, א) ולעיל (יבמות צא, ב) נמי בשמעתין גבי מאי הוה לה למיעבד מייתינן לה בתיובתא הכונס את יבמתו והלכה צרתה ונשאת כו' תצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה ואוקימנא כר' עקיבא (עיין לעיל (יבמות צב, א) ורש"י גיטין פ, א ד"ה כל) ותירץ הרמב"ן נר"ו (ד"ה אלא) דאין זה קלקול בעיניה, דאי משום שיוצא מיבם, אדרבה בהכי ניחא לה משום דסניא ליה, וקלקולא דזרעה בלחוד הוא דאיכא ולא חיישא. ואי משום שיוצאה מבעל זה שתנשא לו עכשיו, זה אינו קלקול שעכשיו נמי אין לה בעל, וכל שכן במתה אחותו דאינה מפסדת משלה כלום.

ואף על גב דאזיל אשתו וגיסו למדינת הים. יש לפרש דפירושא בעלמא הוא דקא מפרש לה למתניתין, משום דלקמן (יבמות צה, ב) מוקי לה הכי משום דר' יוסי ולאו דצריכי להכי משום אתקפתא דאיתקיף לימא מתניתין דלא כר"ע, דכשתמצא לומר דמתניתין בדאזלא אשתו לחודה, הוא הדין דאתיא מתניתין דלא כר"ע, ודאמרינן נמי לימא מתניתין דלא כר"ע מלתא באפי נפשא היא. ויש לפרש דכולה חדא מלתא היא ואלומיה אלמיה לקושייה וה"ק, לימא מתניתין דלא כר' עקיבא, דאי ר' עקיבא כשהלכה אשתו לבד למדינת הים, הא ודאי מתניתין דלא כר' עקיבא. ואפילו ת"ל דר' עקיבא דוקא בשהלכה אשתו וגיסו קאמר וכדי לברר איסורו של ראשון, אבל באחות אשה בלבד ליכא קנסא במידי ולא צריכה גט, אפילו הכי מתניתין דלא כותיה, דמתניתין נמי בדאזיל אשתו וגיסו היא מדר' יוסי הרמב"ן נר"ו.

אלא בנשואין מי איכא למימר תנאה הוה ליה בנשואין. יש לפרש משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולאו אדעת קדושין הראשונים הוא בועל וכן פירש רש"י ז"ל. ולפי פירוש זה רב לטעמיה דאמר בפרק המדיר (כתובות עב, ב עג, א) קדשה על תנאי וכנסה סתם צריכה הימנה גט דעל דעת קדושין הוא בועל עכשיו ולא על דעת קדושין הראשונים. ודלא כרב יהודה אמר שמואל משמיה דר' ישמעאל שאמר שאפילו בנה מורכב על כתפה ממאנת והולכת לה (שם עד, א) ומשום דלית הלכתא כר' ישמעאל קאמרינן הכי להדיא מי איכא למימר תנאה הוה ליה. אי נמי יש לפרש דמשום דלא שכיחא קאמרינן, והכי קאמר, מי איכא למימר דחיישי אינשי ואמרי תנאה הוה ליה בנשואין, הא ודאי כיון דלא שכיחא לא חיישינן. ותדע לך דהא שמואל דאית ליה (שם) אפילו בנשואין על דעת קדושין הראשונים הוא בועל, סברינן למימר לקמן (יבמות צה, ב) דלא חייש לשמא יאמרו תנאה הוה ליה אפילו בקדושין, גבי הא דאתמר יבמה רב אמר הרי היא כאשת איש ושמואל אמר אינה כאשת איש, ומשום האי טעמא דאמרן דמלתא דלא שכיחא היא (עיין תוס' ד"ה אלא).