רשב״א על גיטין מ׳

אמר רבי יהושע בן לוי עבד שהניח תפילין בפני רבו יצא לחירות. אוקימנא לה

בשהניח לו רבו תפילין. ולאו משום דעבד אסור בתפילין ומשום שאסור לברך על מצוה שהזמן גרמא שהרי נשים קוראות קריאת שמע ומברכות לפניה ולאחריה ואין ממחין בידן, ומעשה באשתו של יונה שמנחת תפילין, אלא טעמא דמילתא דכיון שהן פטורין ואינן רגילין להניח תפילין, עכשיו שרבו בעצמו מניח לו, זכה אם לא שחררו לא היה מניח לו דקול יוצא עליו שהוא בן חורין.

אמר אמימר המפקיר עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה. פירש רש"י ז"ל אין לו תקנה לא לישא שפחה ולא בת חורין. והקשו עליו בתוספות דמעוכב גט שחרור אינו אסור בשפחה דאי לא מאי קא מיבעיא לן לקמן מעוכב גט שחרור אוכל בתרומה או אינו אוכל פשיטא דאינו אוכל דכיון דאסור בשפחה הרי הוא כישראל גמור ויצא מרשות האדון לגמרי ולא קרינא בה קנין כספו, ועוד דאם איתא מאי קא משמע לן לעיל רבי יוחנן דאמר עבד שברח מבית האסורין יצא לחירות, ולא עוד אלא שכופין את רבו וכותב לו גט שחרור, פשיטא דכיון שיצא לחירות שכופין אותו משום דכתוב לשבת יצרה ומתניתין היא מי שחציו עבד וחציו בן חורין כופין את רבו וכו', ועוד דגרסינן בירושלמי פרק קמא גבי פלוגתא דרבי יוחנן, בשחררו כולי עלמא לא פליגי דכופין את היורשין משום דמצוה לקיים דברי המת, ואם איתא מאי איריא משום דמצוה לקיים דברי המת תיפוק לי משום לשבת יצרה, משום כך פירש ר"י ז"ל דמעוכב גט שחרור מותר בשפחה כנענית והכא הכי פירושו אותו העבד אין לו תקנה בבת חורין וקיימא לן כרבינא דאמר יש להן תקנה דאדם מוריש איסורא לבניה דההוא דיסקרתא דעבדי דאיזדבן לנכרי כלו מרותייהו בתראי אתי לקמיה דרבינא אמר להו זיל הדרן אבני מרותייכו קמאי ונכתבו להו גיטא דחירותא. והא דאוקימנא דרב דימי בטעותא היינו משום דלא אמרה בלשון שחרור הא אמרה בלשון שחרור הכי נמי.

כאר עשה כן יעשה לו גמולו ישוב בראשו וכו' מוקמינן ליה אפטרופא ומקרקיש ליה בזוזי. פירש רש"י ז"ל דתינוק זה הגיע לעונת הפעוטות דממכרו ממכר במטלטלין ולפיכך מקרקיש ליה לינוקא בזוזי כדי שיכתוב לו גט שחרור מדעת ואפטרופוס מוקמינן ליה כדי לעיין ולדקדק בשומת העבד וכותב לו התינוק גט שחרור על שמיה דתינוק קאמר. ואינו מחוור, שהרי מכל מקום התינוק אינו בר שלוח כלל וגיטו אינו גט עבדו דומיא דאשתו ואף בר זבוני ליתיה אלא מדרבנן ומשום כדי חייו. ורשב"ם זצ"ל פירש כותב לו אפטרופא וקנס הוא שקנסוהו שהוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו שלא כהוגן ובאו עליו בעקיפין, שהאיש הזה חכם היה וידע שמי שחציו עבד וחציו בן חורין כופין את רבו וכותב לו גט שחרור לפיכך הלך והקנה אותו לבנו קטן לפי שאין לו תקנה מעתה דקטן אינו בר שילוח וגיטו אינו גט, ואי על ידי מכירה לא אמרו הפעוטות ממכרן ממכר אלא משום כדי חייו ומשום הפקר בית דין הפקר שהפקירו מטלטלין שהוא מוכר וזכו אותם לקונה ממנו, אבל גט דאורייתא הבא להתירו בבת חורין אי כח ביד בית דין לעשות שטר שעושה התינוק שטר אלא שטרא חספא בעלמא הוא לפי שהוא צריך לכתוב על שמו של עבד ובעי כונה כגט אשה וקטן לאו בר כונה ובר שילוח הוא, וגם על ידי אפטרופא לא היתה לו תקנה כדתניא אין אפטרופין רשאין להוציא עבדים לחירות, ולפיכך היה סבור האב שאי אפשר עוד לשחררו, ושלח ליה רב פפא לרב יוסף כאשר עשה, כלומר שעשה שלא כהוגן להתחכם על העבד שיהא בטל מפריה ורביה כן יעשה לו שלא כהוגן וקונסין אותו ומעמידין אפטרופא לינוקא ומקרקיש לו אפטרופי זוזי לינוקא כדי שיתרצה בשחרורו של עבד ואחר כך כותב לו אפטרופא גט על שמו של אפטרופא לפי שהפקירוהו בית דין והעמידו ברשותו של אפטרופא, ולא אמרו אין אפטרופסין רשאין להוציא עבדים לחירות אלא במקום דליכא בטול פריה ורביה כגון שהוא מותר בשפחה, ומכל מקום בלא קירקוש זוזי לא רצו להפקירו וליתנו לאפטרופא דכל [בנדפס: היכא] דאיכא למעבד תקנתא לינוקי עבדינן, וכההיא דאמרינן בהניזקין (נב, א) אפטרופין תורמין להאכיל אבל לא להניח, דלתקנת היתומים כדי שיהא להם מה שיאכלו הפקירו תבואתם לגבי אפטרופא ונתנו לו התבואה כדי שיוכל לתרום ושלו הוא תורם ומותרת מדאורייתא, אבל לא להניח לפי שאין בזה תקנת היתומים.
ורבינו תם ז"ל כתב דרב פפא דינא קאמר ולא קנסא, חדא דכל היכא דאמרינן כאשר עשה כן יעשה לו דינא הוא כדאמרינן בבבא מציעא (קא, ב) ההוא גברא דזבן חמרא לא הוה ליה דוכתא לאותוביה אמר לה לההיא איתתא אית לך דוכתא לאותוביה אמרי ליה לא אי לא קדשת לי וכו' אזלא איהי אגרא אגירי מיניה וביה אפיקתיה ואותיבתיה בשבילא אמר רב הונא בריה דרב יהושע כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישוב בראשו, ואסיקנא דדינא הכין דלא מיבעיא חצר דלא קיימא לאגרא אלא אפילו חצר דקיימא לאגרה דאמרה ליה דמית עלי כאריא ארבא, אבל היכא דאיכא קנס הוא עשה שלא כהוגן קאמרי וכההיא דיבמות בההיא דאיקדשה ואתא חבריה וקדשה [בנדפס: וכההיא דיבמות דאותיביה אבי כורסיא ואתא חבריה וחטפה מיניה וקדשה] ואסקינא הוא עשה שלא כהוגן, ועוד דאמאי קנסינן ליה הא איכא תקנתא בלא קנסא כדאמרינן בהנזקין (נב, א) מוכרין עבדים ולוקחין שדות ותו אמרינן אין אפטרופין רשאין להוציא אותן לחירות אלא מוכרין אותן לאחרים ואחרים מוציאין אותן לחירות, אלא הכי פירושא, הוא נתחכם ליתנו לקטן כדי לאסרו מן הדין אף אנו נתחכם אליו מן הדין ונעמיד לו אפטרופא כדי למכרו בזוזי לעצמו כדאמרינן אף הוא נותן דמי עצמו ויוצא, ואפילו חכמים לא נחלקו עליה דרבי ואמר דבכסף על ידי עצמו לא אלא משום שלא יזלזלו בנכסי היתומים לפי שזה כדרך שחרור ואתו לזלזולי בנכסי יתומים, וכדרך שאמרו בגזברין של הקדש, אבל בענין זה מעמידין אותו מדינא דאורייתא, ואי נמי לאפטרופוס והיינו דאמרינן ומקרקיש ליה בזוזי כלומר בזוזי של עבד או של אפוטרופוס כדי שיתרצה למכירת העבד משום חמדת המעות ולא ישגיח למניעת האב שהוא מונעו ומשיאו עצה שלא יתרצה למוכרו, והוא הדין בלא קרקוש דמים מותר אלא שאנו חוששין שמא בהסתת האב ימצאנו בשוק ויאמר לו עבדי אתה, ובהרבה מקומות חששו לדבר זה כמו שאנו עתידין לכתוב בסייעתא דשמיא לקמן בפירקין גבי נראין דברי רבי טרפון בשן ועין הואיל והתורה זכתה לו ודברי רבי עקיבא בשאר אברים הואיל ומדרש חכמים הוא וכן פירש רבינו אלפאסי ז"ל שהאפטרופוס משחררו ולא אמרו מקרקש ליה זוזי וכתב ליה גיטא על שמיה אלא משום שמא ימצאנו בשוק ויאמר לו עבדי אתה.

האומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי חיישינן שמא זיכה לו על ידי אחר כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי הודאת בעל דין כלומר הודאת המקבל שאומר לא כתב ולא נתן לי

כמאה עדים ויכול זה לחזור ולזכות בשדהו. ושאלו בתוספות מפני מה אין אנו אומרים לגבי נותן הודאת בעל דין ויפסיד הפירות כמו שאנו אומרים לגבי המקבל, ששניהן בעלי דין ושניהם מודים, ותירצו שהמקבל זכור יותר מן הנותן לפי שהנותן קדמה לו מחשבה לתת אותה קודם שיתננה ופעמים שהוא סבור שנתן מפני שעלה בדעתו שיתן והוא לא נתן אבל המקבל אם קבל אין לו במה יטעה וישכח שלא קבלו. ופירשו דהא דאיבעיא להו מי אוכל פירות, הוי כשואל פירוש הברייתא, כלומר כיון ששניהן אומרין שאינה שלהן שהלה אומר שנתן והלה אומר שלא קיבל מי אוכל פירות, ואסיקנא דבאבא שיודע באמת אם קבל אם לא מוכר אוכל פירות, ואיכא נוסחי דכתיב בהו מזכה, ולספרים נמי דגרסי מוכר לא דקדק בלשונו לפי שהדין אחד הוא בין במוכר בין בנותן, אבל בבריא [בנדפס: בברא] שאומר לא כתב ולא נתן לאבא משלשין את הפירות לפי שאינו יודע בבירור אם קבל אבא אם לא ושמא עדים יש שקבל ולפיכך משלשין את הפירות ביד שליש עד שיבא אליהו. וקשיא לי דאם היתה השאלה על פירוש הברייתא היה לו לומר מאן ניהו בעל דין כלשון הברייתא, ועוד בשאלת פירוש בעל דין דמתניתא מי משניהם הוא היאך באה תשובת רבא [רבה] דאמר משלשין את הפירות שבדין זה לא דברה הברייתא לכאורה אלא רבא [רבה] הוא שמסדר והולך דיניו על הברייתא לומר אם יהיה כך יהיה הדין כך, ועוד דדבר פשוט דהודאת המקבל נקראת הודאת בעל דין ומעמידין שדה ביד נותן דכיון שזה מודה וזה מודה העמד קרקע בחזקתו ביד בעלים ראשונים, אחר כך מצאתי כן לר"א אב בית דין ז"ל, ומשום כך היה מסתבר לי דבעיין ארישא דברייתא קאי דקתני האומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי חיישינן שמא זכה לו על ידי אחר. ולא נתפרש בברייתא כי חיישינן מאי הוי ומי אוכל פירות ומשום הכי איבעיא לן מי אוכל פירות ואמר רב חסדא מוכר אוכל פירות דאף על פי שאפשר שזכה לו על ידי אחר חזקה אם איתא דנתן כמו שאמר מידע הוי ידע דאין אדם עשוי לזכות בשביל חברו ואיננו מודיעו אחר שקבל, ועוד דאפשר שזה כשאמר נתתי שדה פלוני לפלוני על ידי עצמו ממש קאמר וכיון שזה אמר שלא נתן הודאת בעל דין כמאה עדים וזה שאמר שנתן טועה הוא סבור שנתן ולא נתן, ומיהו חיישינן ליה ונפקא מינה דאף על פי שאמר זה שלא נתן לו אם באו עדים לבסוף ואמרו שזכה לו על ידי אחר נאמנים ולא אמרינן אנן אהודאתו של זה סמכינן דאין הודאתו הודאה גמורה. ורבא אמר משלשין את הפירות כלומר האי חיישינן דקתני היינו שאם אמר לברא נתתי לאביך שדה פלוני והוא אומר לא נתן לו משלשין את הפירות לפי שזה קרוב לטעות מד דאפשר שזכה לאביו על ידי אחר ואותו אחר לא הגיד לאביו [בנדפס: ואפילו] ואף אם הגיד לו או אפילו נתן לאביו ממש אין ראיה כשלא ידע הבן דאפילו גדול במילי דאביו אינו יודע בהן ומסופק הוא בהן, והילכך הודאתו אינה הודאה וקרוב הדבר שהדבר כמו שאמר נותן ועדים יש ויעידו ולפיכך אין מניחין את המוכר לירד בו ולאכול את הפירות כדי שלא יהא צריך זה לחזור על בתי דינין לגבות פירותיו אלא משלשין אותן ביד שליש עד שיבא אליהו או יביא עדים ויקח פירותיו. כן נראה לי. אלא שמצאתי בתוספות בבא בתרא פרק עשירי האומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי לא אמר כלום שמא זיכה לו על ידי אחר מדקתני לא אמר כלום משמע שהוא אוכל פירות כדברי נותן והודאתו של זה אין בה ממש.

כדרבא דאמר רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד. פירש רש"י זצ"ל הקדיש קדושת הגוף למזבח ודוקא קדושת הגוף אבל קדושת דמים לא מפקעה שעבוד כדתנן מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים הללו, ופירשו בתוספות דהוא הדין לכל קדושה שאין לה פדיון כגון קונמות דכיון דבשעת הקדש אכתי של מקדיש הוא וברשותו עומד חל עליו הקדש וכיון שחל עליו שעה אחת לעולם אין טירפת בעל חוב מפקיעו דלאו אלים שעבוד בעל חוב להפקיע קדושת הקדש יותר מפדיון וכיון שאין פדיון מפקיעו אף שעבוד בעל חוב אינו מפקיעו, אבל בקדושת דמים כיון שיש לו פדיון אף גביית בעל חוב מפקיעו ואתי מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק, ואפילו בשעבוד גרידא בלא אפותיקי, והיינו טעמא דחמץ ושחרור דכיון שנאסר איסור שאין לו פדיון אף טירפת בעל חוב לא עדיפא מנתינת דמים, והיינו דאמרינן בפרק אף על פי אמר רב אשי קונמות קדושת הגוף נינהו וכדרבא דאמר רבא הקדש חמץ וכו' אלמא דוקא משום דקדושתן אין לה פדיון הוא דמפקיע הא הקדש שיש לו אינו מפקיע, ומיהו יש ספרים דלא גרסי התם קדושת הגוף נינהו אלא אמר רב אשי שאני קונמות כדרבא, וגירסת הגאונים קדושת הגוף נינהו.
והא דלא חשיב הכא איצטלא דפרסה אמיתנא דבפרק אלמנה לכהן גדול משום דבכלל הקדש דרבא איתיה, דהקדש כללא הוא לכלל [בנדפס: לכל] דבר שנאסר גופו ושאין לו פדיון, ומכר דמפקיע מידי שעבוד כגון שעשה שורו אפותיקי ומכרו שאין בעל חוב גובה ממנו המנו, דלא חשיב ליה הכא משום דההוא טעמא אחרינא אית לה דמדינא בעל חוב גובה ממנו אלא תקנה תקנו ללקוחות לפי שאין לו קול, ותדע שהרי עשה עבדו אפותיקי שיש לו קול ומכרו בעל חוב גובה ממנו, וכן נמי בשעשה שורו אפותיקי אגב מקרקעי דאית לה קלא בעל חוב גובה הימנו, וכדאמרינן גבה מקרקעי גבה מטלטלי.
ורבינו תם ז"ל פירש דאפילו קדושת דמים במטלטלי דבשעת ההקדש היו ברשות המקדיש, ועוד שהיו צריכין גוביינא מפקיע מידי שעבוד, דמה ביתו שלו וברשותו קרינא בהו, ולא אמרו קדושת דמים אינה מפקעת מידי שעבוד ומוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים אלא במקרקעי משום דקרקע כגבוי דמי ומה ביתו שלו בעינן וזה לאו של מקדיש הוא אלא של מלוה ומשום הכי קרי להקדש קרקע קדושת דמים משום דההוא פסיקא ליה דהוי קדושת דמים לבד לפי שאינו ראוי להיות גופו קדוש שאין גופו של קרקע ראוי לא לבדק הבית ולא למזבח, אבל מטלטלין לא פסיקא ליה דאפשר למיבנייה בבנין אבן לשקעה בבימוס וגזירין למערכה ולבנין, והביא ראיה לדבריו דקרקע כגבוי דמי מההוא מסותא דבפרק קמא דבבא מציעא [ו, ב] דקם חד מינייהו אקדשה ואסיקנא התם [ז, א] דאינו קדוש לפי שאינו יכול להוציאו בדיינין, שאין עדים לא לזה ולא לזה, הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש. ואקשינן והאמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אינן יכולין להקדישו וכו' ומשני מי סברת מסותא מטלטלי מסותא מקרקעי קאמרינן, אלמא קרקע אף על פי שאינו בידו כגבוי דמי ויכול להקדישו, ואינו מחוור, דעל כרחין לא דמי, דאם כן כי היכי דנגזל [בנדפס: לא] מצי מקדיש ליה התם הכי נמי מלוה מצי מקדיש ליה כאילו גבאו כבר. וליתא, דהא אמרינן בפסחים [ל, ב] בפלוגתא דאביי ורבא הקדיש לוה וזבין לוה דכולי עלמא לא עשה ולא כלום [בנדפס: דאתי מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק. כי פליגי דמקדיש מלוה וזבין מלוה, אביי אמר למפרע הוא גובה וכו' ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה, כיון דאילו הוה ליה זוזי הוה מסליק ליה אשתכח דהשתא הוא דקני, ואי פלוגתייהו בין בקרקע בין במטלטלין קשה לרבינו תם ז"ל בתרתי, חדא דהא אמרינן דזבין לוה ואקדיש לוה דכולי עלמא לא עשה ולא כלום אפילו במטלטלי, ועוד דבמקרקע לרב אקדיש מלוה לא עשה ולא כלום, ואי פלוגתייהו בקרקע בלחוד קשיא ליה הוא דרבא דהא קיימא לן כותיה], אלא טעמא דהתם דקרקע אינה נגזלת וכל היכא דאיתא בחזקת מרה קיימא, אבל הכא אכתי מחוסרת גוביינא היא. ועוד מביא ראיה מההיא דאמרינן במציעא בפרק המקבל (בבא מציעא קי, א) יתומים אומרים אנו השבחנו ובעל חוב אומר אביכם השביח על מי להביא ראיה ואמר רבי יוחנן על היתומים להביא ראיה דכיון דלגוביינא קיימי כמאן דגבייא דמיא, וגם זו אינה ראיה דההיא באפותיקי מפורש מיירי דעל כרחין לגוביינא קיימא, והיינו דמייתי עלה ההיא דספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים דאמרינן ליה כיון דלמיקץ קאי זיל קוץ ולמישקל דמי אמרינן ליה זיל אייתי ראיה ושקול אלמא הכי נמי מיירי בקרקע של אפותיקי דלגוביינא קאי ואפילו בעל כרחייהו דיתמי, הילכך אמרינן להו ארעא לגוביינא קיימא שבחא אייתיהו ראיה דארעא לאו בידא דאבוכון אשבחת ושקולו, והוא הדין למטלטלי בכי האי גוונא ולא שנא מקרקעי ולא שנא מטלטלי כיון דמהאי טעמא הוא, ובההיא דקונמות דבפרק אף על פי איהי ז"ל נמי גריס קונמות קדושת הגוף נינהו כגירסת רוב הספרים ומפרש ז"ל דמשום הכי נקט בהני קדושת הגוף נינהו משום דלא תימא דכמי שהקדיש מעשה ידיה דמי והוי דבר שלא בא לעולם, שהרי אין הקדישה לידים עצמם וכיון דלא חיילי אלא לבתר דנפקי משעבודא דבעל לא חיילי מהשתא, אלא כמקדישה גוף ידיה דאי דמעשה ידיה אגידי בידיה ויחייל עלייהו נדר ומפקיע מידי שעבוד כדרבא הילכך חייל נדרא אידיה ומהשתא לא קדוש מעשה ידיה דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל גבי מעשה ידיה ולא גבי ידים עצמן הילכך כיון דהיא מקדשת גוף ידיה ודינא הוא דחייל עלייהו הקדש כדרבא אף על גב דמהשתא לא קדשי משום דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל גבי מעשה ידיה גוף ידיה מיהא קדיש כדיניה, ודעת הגאונים ז"ל כדברי רש"י ז"ל דדוקא קדושת הגוף ולא קדושת דמים, ומצאתי בירושלמי בכתובות בפרק האשה שנפלו לה נכסים הקדיש תשעים מנה והיה חובו מאה מנה מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים האלו ולאסוף דבר דינר אלא אפילו כל שהוא שלא יהא הקדש נראה כיוצא בלא פדיון רבי אבהו בשם רבי יוחנן מועלין בו מעילה גמורה וקשייה אם מועילין בו מעילה גמורה יהא נפדה בשויו אם אינו נפדה בשויו לא ימעלו בו כל עיקר מה אנן קיימין אם במחובר לקרקע וכי יש מעילה בקרקע אלא אם כן קיימין בקמה. עד כאן גירסת הירושלמי, אלמא הא דתנן מוסיף עוד דינר אפילו במטלטלי היא וכדברי רש"י והגאונים ז"ל.